Judicialis Rechtsprechung

2. Hat die Staatskasse Aufwendungsersatz oder Vergütung des Verfahrenspflegers gezahlt, kann sie bei dem Minderjährigen auch durch Kostenansatz Regress nehmen. In diesem Verfahren ist die Höhe des Aufwendungsersatzes oder der Vergütung eigenständig zu überprüfen.

3. Allein der Umstand, dass ein Rechtsanwalt zum berufsmäßigen Verfahrenspfleger bestellt wurde, berechtigt diesen nicht zur Abrechnung auf der Grundlage der Bundesrechtsanwaltsgebührenordnung.

I.

Der minderjährige Beteiligte erwarb zu notarieller Urkunde vom 25.5.2001 zwei verpachtete, als Grünland und Wasserfläche beschriebene, zusammen rund 37.000 m² große Grundstücke zum Preis von 100.000 DM. In einer weiteren notariellen Urkunde vom selben Tag versprach sein Großvater, ihm diesen Betrag zu schenken, der Beteiligte räumte im Gegenzug dem Großvater den Nießbrauch an den Grundstücken bis zu dessen Ableben, längstens jedoch bis zur Vollendung des 25. Lebensjahres des Beteiligten ein. Der Minderjährige wurde bei allen Geschäften durch seine Eltern vertreten. Ein für die Schenkung und Nießbrauchsbestellung zum Ergänzungspfleger bestellter Onkel des Beteiligten genehmigte am 24.10.2001 die Rechtsgeschäfte mit dem Großvater. Am 9.11.2001 bestellte das Vormundschaftsgericht eine Rechtsanwältin als berufsmäßige Verfahrenspflegerin zur Prüfung der Rechtsmitteleinlegung gegen den Vorbescheid, mit dem es am 13.11.2001 die Genehmigung aller beurkundeten Rechtsgeschäfte in Aussicht stellte. Am 29.11.2001 erteilte das Gericht diese Genehmigung.

Mit Schriftsatz vom 6.12.2001 forderte die Verfahrenspflegerin eine auf der Grundlage von § 118 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO errechnete Vergütung von 1.911,45 DM von dem Großvater des Beteiligten ein, der sich in dem Kaufvertrag zur Übernahme von Genehmigungskosten verpflichtet hatte. Nachdem dieser sich hiergegen wehrte, setzte das Amtsgericht am 10.10.2002 den eingeforderten, jetzt umgerechneten Betrag von 977,31 EURO als aus der Staatskasse zu zahlenden Aufwendungsersatz der Verfahrenspflegerin fest. Die Staatskasse verlangte nach Auszahlung mit Kostenansatz vom 14.10.2002 (= Kostenrechnung vom 21.10.2002) von dem Beteiligten die Erstattung des verauslagten Betrags. Die Erinnerung des Beteiligten hiergegen, vertreten wie auch im weiteren Verlauf durch seinen Vater, der auch namens der Mutter handelte, wies das Amtsgericht am 9.1.2004 zurück. Die hiergegen eingelegte Beschwerde des Beteiligten hat das Landgericht am 29.4.2004 zurückgewiesen. Gegen diese Entscheidung richtet sich die weitere Beschwerde des Beteiligten.

II.

Die weitere Beschwerde ist zulässig. Sie wurde vom Landgericht wegen der grundsätzlichen Bedeutung der zur Entscheidung stehenden Frage zugelassen (§ 14 Abs. 3 Satz 2 KostO a.F., § 163 KostO n.F.). In der Sache führt das Rechtsmittel zur Aufhebung der Entscheidung des Landgerichts und zur Zurückverweisung dorthin.

1. Das Landgericht hat in Übereinstimmung mit dem Amtsgericht ausgeführt, die Erstattung der verauslagten Vergütung für die Verfahrenspflegerin habe mittels Kostenansatz von dem Beteiligten, der Interessenschuldner sei, eingefordert werden können. Eine gerichtliche Entscheidung nach § 56g Abs. 1 Satz 2 oder 3 FGG sei nicht erforderlich gewesen. Die Bestellung der Verfahrenspflegerin sei rechtmäßig und sachlich geboten gewesen. Durch die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur verfassungskonformen Auslegung der §§ 62, 55 FGG sei die Rechtspflegerin gehalten gewesen, einen Vorbescheid zu erlassen, bevor sie die Rechtsgeschäfte des Beteiligten genehmigte. Zur Wahrung der Rechte des Beteiligten habe ein Verfahrenspfleger bestellt werden müssen, der zu überprüfen hatte, ob der Vorbescheid mit Rechtsmitteln angegriffen werden sollte. Die Vergütung des berufsmäßigen Verfahrenspflegers richte sich zwar grundsätzlich nach dem Stundensatz, den § 1 BVormVG nennt. Hier sei aber anwaltsspezifische Tätigkeit angefallen. Die zu genehmigenden Rechtsgeschäfte hätten sich auf Vermögenswerte von 100.000 DM bezogen, so dass sie nicht mehr als Bagatelle gelten könnten. Somit habe die Vergütung auf der Grundlage der Bundesrechtsanwaltsgebührenordnung (BRAGO) und dieses Geldbetrags berechnet werden dürfen. Der Beteiligte sei schließlich vermögend. Zwar sei es bedenklich, insoweit die erworbenen Grundstücke zu berücksichtigen, deren Verwertung dem Genehmigungszweck zuwiderlaufe. Berücksichtigungsfähig sei jedoch der Freistellungsanspruch des Beteiligten gegen seinen Großvater, der im Kaufvertrag begründet wurde.

2. Dies hält der rechtlichen Nachprüfung (§ 14 Abs. 3 Satz 3 KostO a.F., § 546 ZPO) nicht in allen Punkten stand. Zwar durfte die Staatskasse die Auslagen für die Verfahrenspflegerin gegenüber dem Beteiligten durch Kostenansatz geltend machen. Nach den vom Landgericht festgestellten Umständen ist jedoch eine Abrechnung auf der Grundlage der BRAGO nicht zulässig. Dies ist auch im Verfahren über den Kostenansatz zu berücksichtigen.

a) Das Amtsgericht hat im Rahmen des Genehmigungsverfahrens zu Recht einen Verfahrenspfleger bestellt.

Zu Rechtsgeschäften für das Kind bedürfen die Eltern der Genehmigung des Familiengerichts in den Fällen, in denen nach § 1821 BGB und nach § 1822 Nr. 1, 3, 5, 8 bis 11 BGB ein Vormund der Genehmigung bedarf (§ 1643 Abs. 1 BGB). Der Vormund bedarf der Genehmigung unter anderem zu einem Vertrag, der auf den entgeltlichen Erwerb eines Grundstücks gerichtet ist (§ 1821 Abs. 1 Nr. 5 BGB). Ein Ergänzungspfleger bedarf der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts unter anderem zu jeder Verfügung über ein Grundstück (§ 1821 Abs. 1 Nr. 1, § 1915 Abs. 1 BGB), wozu auch die Einräumung eines Nießbrauchs zählt. Das Genehmigungsverfahren des Familiengerichts unterliegt, wie dasjenige des Vormundschaftsgerichts, den Vorschriften des FGG (§ 64 Abs. 3 Satz 1 FGG; § 621 Abs. 1 Nr. 1, § 621a Abs. 1 Satz 1 ZPO). Nach den §§ 55, 62 FGG wird die gerichtliche Genehmigung unabänderlich und damit unanfechtbar, wenn sie einem Dritten gegenüber wirksam geworden ist. Das ist beim Grundstückskaufvertrag bzw. einem Vertrag über die Bestellung eines Nießbrauchs der Fall, wenn sie dem Vertragspartner durch den jeweiligen Vertreter mitgeteilt wird (§ 1643 Abs. 3, § 1828, § 1829 Abs. 1 Satz 2, § 1915 Abs. 1 BGB). Um gleichwohl die richterliche Überprüfung der vom Rechtspfleger zu erteilenden Genehmigung (§ 3 Nr. 2 Buchst. a, § 11 Abs. 1 RPflG; § 19 Abs. 1 FGG) zu ermöglichen, verpflichtet das Bundesverfassungsgericht den Rechtspfleger, vor Erlass einer in den Anwendungsbereich der §§ 55, 62 FGG fallenden Entscheidung diese durch einen beschwerdefähigen Vorbescheid anzukündigen, wenn erkennbar ist, dass die beabsichtigte Entscheidung Rechte Dritter berührt, denen sonst der Rechtsweg gegen die Entscheidung selbst - jedenfalls praktisch - versperrt wäre (vgl. BVerfGE 101, 397 ff. = NJW 2000, 1709/1710 f.; BayObLGZ 2002, 208/212). Zur Wahrung des rechtlichen Gehörs des Minderjährigen, der insoweit nicht durch den Ergänzungspfleger (vgl. BVerfG aaO S. 1710), aber aufgrund des bestehenden Interessenkonflikts auch nicht von seinen Eltern vertreten werden kann, ist für ihn, jedenfalls soweit er nicht selbst verfahrensfähig ist (vgl. auch § 59 FGG) in diesem Vorbescheidsverfahren ein Verfahrenspfleger zu bestellen (vgl. Bork FamRZ 2002, 65/68, 70 f.; s.a. BayObLG Rpfleger 2004, 625). Dies ist die verfahrensrechtlich nicht vermeidbare Konsequenz aus der - für den Senat bindenden (§ 31 Abs. 1 BVerfGG) - erwähnten verfassungsgerichtlichen Entscheidung.

b) Für den Aufwendungsersatz und die Vergütung dieses Verfahrenspflegers enthält das Gesetz zwar keine ausdrückliche Regelung. Jedoch sind die in § 67 Abs. 3 FGG niedergelegten Grundsätze anzuwenden.

§ 50 Abs. 5 FGG erfasst nur den Pfleger für ein die Person des Minderjährigen betreffendes Verfahren (§ 50 Abs. 1 FGG), § 67 und § 70b FGG gelten nur in Betreuungs- und Unterbringungsverfahren. Das hier in Frage stehende Genehmigungsverfahren bezieht sich nicht auf die Person, sondern auf das Vermögen des Minderjährigen (vgl. auch Bork aaO S. 72). Gleichwohl gilt, dass sich in allen Fällen, in denen nach dem Gesetz ausdrücklich ein Verfahrenspfleger zu bestellen ist, dessen Aufwendungsersatz und Vergütung entweder unmittelbar oder in entsprechender Anwendung (vgl. § 50 Abs. 5, § 70b Abs. 1 Satz 3 FGG) nach § 67 Abs. 3 FGG richtet. Daher ist es auch in den Fällen, in denen wie hier aus verfassungsrechtlichen Gründen ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage ein Verfahrenspflegschaft eingerichtet werden muss, angezeigt, für die Vergütung und den Aufwendungsersatz des Pflegers auf diese Vorschrift zurückzugreifen. Dies erscheint auch wegen der Ähnlichkeit der Aufgabenstellung angemessen, zumal die Aufgaben des Verfahrenspflegers im Genehmigungsverfahren häufig weniger umfangreich sind als in den erwähnten personenrechtlichen Verfahren.

c) Nach § 67 Abs. 3 Satz 1 FGG sind Aufwandsentschädigung und Vergütung des Verfahrenspflegers aus der Staatskasse zu zahlen. Hinsichtlich des Festsetzungsverfahrens verweist § 67 Abs. 3 Satz 3 FGG auf § 56g Abs. 1 und 5 FGG. Nicht eindeutig geregelt ist in diesem Zusammenhang, wie sich der Rückgriff der Staatskasse gegen den Betroffenen bzw. Minderjährigen gestaltet. Nach Auffassung des Senats können die Aufwendungen als Auslagen (§ 137 Nr. 17 KostO) unmittelbar im Verfahren nach § 14 KostO geltend gemacht werden, allerdings mit der Maßgabe, dass deren Berechtigung durch den Zahlungspflichtigen in Frage gestellt werden kann.

aa) Nach § 137 Nr. 17 KostO werden an Verfahrenspfleger gezahlte Beträge als Auslagen erhoben. Kostenschuldner ist im Genehmigungsverfahren, sei es als Antragsschuldner (§ 2 Nr. 1 KostO), sei es als Interesseschuldner (§ 2 Nr. 2 KostO), zumindest auch der Betroffene oder Minderjährige. Nach üblicher Auffassung kann die Staatskasse, da es sich um einen Kostenanspruch handelt, daher die gezahlten Beträge im Rahmen eines Kostenansatzes (§ 14 Abs. 1 KostO) zurückfordern (OLG Stuttgart FamRZ 2004, 1305/1306; vgl. auch Bienwald Betreuungsrecht 3. Aufl. § 67 FGG Rn. 15; HK-BUR/Bauer § 67 FGG Rn. 111; Damrau/Zimmermann Betreuungsrecht 3. Aufl. § 67 FGG Rn. 35).

Aus § 93a Abs. 2 KostO ergibt sich kein Argument für eine andere Handhabung. Nach dieser Vorschrift ist hinsichtlich der Geltendmachung der Auslagen für einen Verfahrenspfleger (§ 137 Nr. 16 a.F., nunmehr Nr. 17; in der geltenden Fassung ist die redaktionelle Änderung durch das Kostenrechtsmodernisierungsgesetz vom 5.5.2004 BGBl I S. 1718 nicht berücksichtigt) die Leistungsfähigkeit des Betroffenen zu berücksichtigen, da die Auslagen nur nach Maßgabe des § 1836c BGB erhoben werden dürfen. Dies ist nach der Systematik des Gesetzes aber nur als Begrenzung der Inanspruchnahme Betroffener für Verfahrenspflegerkosten zu verstehen. Hierin erschöpft sich der Regelungsgehalt (vgl. BT-Drucks. 13/7158 S. 41; OLG Stuttgart FamRZ 2004, 1305/1307), ein Hinweis darauf, dass das Gericht selbst außerhalb des Kostenverfahrens über den Rückgriff zu entscheiden hätte, ist der Vorschrift nicht zu entnehmen.

bb) Andererseits bestimmt nach § 56g Abs. 1 Satz 2 oder 3 FGG, die in § 67 Abs. 3 FGG ebenfalls in Bezug genommen sind, das für die Festsetzung zuständige Gericht, im vorliegenden Fall das Familiengericht (§ 64 Abs. 3 Satz 2 FGG), auch Höhe und Zeitpunkt der Zahlungen, die der Minderjährige an die Staatskasse zu leisten hat. Dies könnte dahin verstanden werden, dass die Entscheidung über den Rückgriff, in deren Rahmen auch § 1836c BGB zu berücksichtigen wäre, dem die Vergütung festsetzenden Gericht vorbehalten und ohne eine solche Entscheidung der Rückgriff gegenüber dem Minderjährigen nicht zulässig ist. Eine Einforderung durch Kostenansatz wäre in diesem Fall ohne vorangehende Entscheidung des festsetzenden Gerichts ausgeschlossen.

cc) Der Senat folgt der erstgenannten Auffassung. Für sie spricht zunächst, dass die durch den Verfahrenspfleger verursachten Kosten anfallen können, ohne dass ein Festsetzungsverfahren im Sinn des § 56g Abs. 1 Satz 1 FGG durchgeführt werden muss (vgl. das vereinfachte Verfahren nach § 56g Abs. 1 Satz 4 FGG i.V.m. den Vorschriften über die Entschädigung von Zeugen). Darüber hinaus setzt die Anwendung der (verfahrensrechtlichen) Vorschriften des § 56g Abs. 1 Satz 2 und 3 FGG einen materiellrechtlichen Rückgriffsanspruch voraus. Dieser ergibt sich für den allgemeinen Fall der Vergütung und des Aufwendungsersatzes aus § 1836e BGB. Danach gehen Ansprüche des Vormunds, Pflegers oder Betreuers auf die Staatskasse über, soweit diese die Aufwendungen oder die Vergütung bezahlt hat. Da der Verfahrenspfleger von vornherein nur einen Anspruch gegen die Staatskasse hat, ist in seinem Fall ein solcher Anspruchsübergang ausgeschlossen. Vielmehr sieht das Gesetz einen Ersatz über das Kostenrecht vor. Konsequenterweise ist daher § 1836e BGB im Gesetz bezüglich der den Verfahrenspfleger betreffenden Vorschriften auch nicht erwähnt, ebenso nicht § 56g Abs. 2 FGG, der auf die besonderen Erhebungsmöglichkeiten des § 118 Abs. 2 Satz 1 und 2 ZPO in Bezug auf die Leistungsfähigkeit des Betroffenen abstellt und vorsieht, die vorläufige Einstellung der Zahlungen des Betroffenen zu bestimmen, bei veränderten Verhältnissen die Entscheidung über die zu leistenden Zahlungen zu ändern (§ 120 Abs. 3 und 4 Satz 1 und 2 ZPO, § 56g Abs. 2 Satz 2 FGG), oder bei unverhältnismäßigem Ermittlungsaufwand von der Prüfung der Leistungsfähigkeit abzusehen (§ 56g Abs. 2 Satz 3 FGG).

dd) Zutreffend weist der Beteiligte allerdings darauf hin, dass ihm im Verfahren zur Festsetzung der Verfahrenspflegervergütung keine Möglichkeit offen stand, seine Belange wahrzunehmen. Die Verpflichtung zur Gewährung rechtlichen Gehörs gebietet es, § 137 Nr. 17 KostO dergestalt auszulegen, dass vom Kostenschuldner einerseits Erstattung nur des Betrages verlangt werden kann, der von der Staatskasse an den Verfahrenspfleger tatsächlich gezahlt wurde, andererseits ein tatsächlich gezahlter Betrag nur insoweit zu erstatten ist, als ein Anspruch des Verfahrenspflegers gegenüber der Staatskasse bestand. Somit ist die Höhe der Verfahrenspflegervergütung bzw. des Aufwendungsersatzes im Kostenansatzverfahren eigenständig zu überprüfen (vgl. allgemein BVerfG NJW 1970, 853/854; für den Rückgriff bei Sachverständigenentschädigung zuletzt Senatsbeschluss vom 18.11.2004, Az. 3Z BR 224/04 und Korintenberg/Lappe § 137 Rn. 14 und 15).

d) Die bisher getroffenen tatsächlichen Feststellungen reichen allerdings nicht aus, um die Höhe der berechtigterweise an die Verfahrenspflegerin zu zahlenden Vergütung abschließend beurteilen zu können.

aa) Dem Verfahrenspfleger für ein minderjähriges Kind steht grundsätzlich nur eine Vergütung zu, deren Höhe nach Maßgabe des § 1 BVormVG zu bemessen ist (§ 50 Abs. 5, § 67 Abs. 3 Satz 2 FGG). § 1 Abs. 2 Satz 2 BRAGO eröffnet Rechtsanwälten aber die Möglichkeit, die Wahrnehmung bestimmter Einzelaufgaben über § 1835 Abs. 3 BGB abzurechnen, und zwar, trotz des Ausschlusses des § 1835 Abs. 3 BGB in § 67 Abs. 3 Satz 1 FGG, auch im Rahmen einer Tätigkeit als Verfahrenspfleger. Dies entspricht der (bindenden, vgl. § 31 Abs. 1 BVerfGG) verfassungskonformen Auslegung der letztgenannten Vorschrift durch das Bundesverfassungsgericht (Beschlüsse vom 7.6.2002 FamRZ 2000, 1280/1282 und 1284/1285), welcher der Senat und andere Obergerichte im Bereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit mittlerweile gefolgt sind (vgl. BayObLG MDR 2001, 1376/1377 und NJW-RR 2003, 1372; BayObLGZ 2002, 11/13 und 2003, 117; OLG Zweibrücken FamRZ 2002, 906; OLG Düsseldorf NJW-RR 2003, 427; OLG Stuttgart NJW-RR 2004, 424; OLG Köln Report 2004, 53/55).

bb) Eine Abrechnung auf der Grundlage der BRAGO ist jedoch nur gerechtfertigt, wenn die zu bewältigende Aufgabe besondere rechtliche Fähigkeiten fordert und daher eine originär anwaltliche Dienstleistung darstellt. Es muss sich um eine Aufgabe handeln, für die ein anderer Verfahrenspfleger in vergleichbarer Lage vernünftigerweise einen Rechtsanwalt herangezogen hätte, weil sie eine für den Beruf des Rechtsanwalts spezifische Tätigkeit einschließt. Abzustellen ist hierbei darauf, ob gerade auch ein Verfahrenspfleger mit einer Qualifikation, die ihm Anspruch auf Honorierung seiner Tätigkeit nach der höchsten Vergütungsstufe gibt, im konkreten Fall einen Rechtsanwalt zu Rate gezogen hätte. Dies entspricht dem Maßstab des § 670 BGB, der auch für den Ersatz von Aufwendungen gemäß § 1835 Abs. 3 BGB den Rahmen absteckt. Als derartige rechtsanwaltsspezifische Tätigkeit ist die gerichtliche Geltendmachung oder Abwehr von Ansprüchen sowie die außergerichtliche Vertretung in rechtlich besonders schwierig gelagerten Fällen oder Verhandlungen anzusehen. Allein die Tatsache, dass der Verfahrenspfleger in dem gerichtlichen Verfahren handelt, für das er bestellt ist, rechtfertigt nach der ausdrücklichen Bestimmung des § 1 Abs. 2 Satz 1 BRAGO noch nicht die Annahme einer anwaltsspezifischen Tätigkeit. Daher kann sich, solange der Verfahrenspfleger nur in diesem Verfahren zu handeln hat, für seine Tätigkeit die Einstufung als besondere berufsspezifische Tätigkeit im Grundsatz nur aus der besonderen rechtlichen Schwierigkeit der Sache ergeben (vgl. BayObLG NJW-RR 2003, 1372 m.w.N.).

cc) Nach diesen Grundsätzen durfte das Landgericht auf der Grundlage der von ihm bisher getroffenen Feststellungen die Abrechnung der Verfahrenspflegerin nicht billigen. Die Verfahrenspflegerin hatte lediglich zu prüfen, ob im Interesse des Beteiligten ein Rechtsmittel gegen den Vorbescheid einzulegen war. Dass diese Prüfung den dargestellten Schwierigkeitsgrad hatte, kann den Akten nicht entnommen werden. Der Kauf eines Grundstücks und die Bestellung eines Nießbrauchs sind nicht so ungewöhnliche Geschäfte, dass sie durch einen geeigneten Verfahrenspfleger der höchsten Vergütungsstufe nicht sachgerecht, insbesondere wie in erster Linie geboten nach ihrer wirtschaftlichen Zweckmäßigkeit beurteilt werden könnten, zumal wenn der Verfahrenspfleger die Beratung durch den beurkundenden Notar und damit dessen Sachverstand in Anspruch nehmen kann. Auch das Amtsgericht hat dies offenbar zunächst ähnlich gesehen, da es für die Aufgabe des Ergänzungspflegers eine nicht rechtskundige Person als ausreichend kompetent erachtet hat. Dafür, dass im vorliegenden Fall besondere Schwierigkeiten juristischer Art im Vordergrund der Tätigkeit gestanden hätten, liegen hinreichende Anhaltspunkte bisher nicht vor.

e) Daher ist die Entscheidung des Landgerichts aufzuheben und die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen. Das Landgericht wird zu ermitteln haben, ob die konkrete Tätigkeit der Verfahrenspflegerin den oben dargestellten Schwierigkeitsgrad erreicht hat.

Ist dies der Fall, ist das Landgericht nicht gehindert, die Abrechnung erneut zu bestätigen. Seine Ausführungen zur Leistungsfähigkeit des Beteiligten begegnen jedenfalls dann keinen rechtlichen Bedenken, wenn der Großvater des Beteiligten leistungsfähig ist, was bislang nicht in Abrede gestellt wurde. Gegen eine Anwendung des § 93a KostO auf den vorliegenden Fall spricht schon der Wortlaut der Vorschrift (vgl. Bienwald Verfahrenspflegschaftsrecht Rn. 782 bis 791: der Minderjährige ist im Genehmigungsverfahren nicht "Betroffener"). Aber auch wenn man dies im Rahmen entsprechender Anwendung außer Acht lassen wollte, entspräche es nicht dem Zweck der Vorschrift, in einem Fall, in dem der Minderjährige erhebliches Vermögen erwirbt und in diesem Zusammenhang aufgrund vertraglicher Kostenübernahmen auch wirtschaftlich überhaupt nicht belastet wird, auf dessen Bedürftigkeit (vgl. § 1836c BGB) abzustellen.

Ende der Entscheidung